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细究被告人的主体身份是职务犯罪案件有效辩护的重要环节


——  毛某某涉嫌受贿罪之案例分析


作者:广东纵横天正律师事务所  郑锋律师、陈昆虬实习律师


一、案例简介

2010年721日,广东纵横天正律师事务所接受毛某某家属的委托。指派郑锋律师担任毛某某涉嫌受贿罪一案的辩护人,为毛某某提供法律咨询和辩护。

毛某某在案发时担任广东省交通集团属下的广东南粤物流实业有限公司董事长。2010129日,由广东省交通集团纪委将此案移送广州市人民检察反贪局立案,随后于928日移送天河区人民检察院审查起诉。2010119日,天河区人民检察院向天河区人民法院提起公诉。检察机关在起诉中指控:毛某某身为国家工作人员利用职务之便,在200011月至20073月间,分别五次收受业务往来单位和负责人占有送钱物513000元。其中现金38万元,红木家具1套价值13.3万元,构成了受贿罪。

1、200011月,被告人毛某某利用担任广东新粤交通投资有限公司材料供应部副经理,负责建材采购的职务之便,为供货商某某水泥有限公司谋取利益,2002年至2003年,毛某某收受高力宝公司李石基分两次贿送的人民币共16万元。

2、2004年下半年,被告人毛某某利用担任广东南粤物流股份有限公司总经理助理、广东南粤物流实业有限公司董事,负责管理广东省交通集团所属投资建设项目的材料物流业务的职务便利,收受经济往来单位广东省建材公司总经理张某某经手贿送的红木家具一套(价值人民币133000元)。

3、200410月被告人毛某某利用担任广东南粤物流股份有限公司总经理助理、广东南粤物流实业有限公司董事,负责管理广东省交通集团所属投资建设项目的材料物流业务的职务便利,收受水泥供货商吴某某贿送的人民币2万元。

4、2006年春节前,被告人毛某某利用担任广东南粤物流实业有限公司董事,负责该公司全面工作的职务便利,收受业务往来单位广州市海达物流有限公司总经理梁某某贿送的人民币10万元。

5、2007年春节前,被告人毛某某利用担任广东南粤物流实业有限公司董事,负责该公司全面工作的职务便利,收受业务往来单位广州市海达物流有限公司总经理梁某某贿送的人民币10万元。


二、案件争议焦点

本案争议焦点集中于:检察机关提起公诉认为被告毛某作为国家工作人员,利用职务便利,非法收受他人财务,为他人谋取利益,触犯《中华人民共和国刑法》第385条规定,构成受贿罪。辩护人认为毛某犯罪事实符合商业受贿特点,不符合国家工作人员受贿特点。刑法规定的受贿罪是针对国家机关工作人员或视同国家机关工作人员的主体设定的,毛某的行为虽然符合受贿行为的要件,但是其身份并非国家工作人员,因此不应定性为受贿罪。

对公诉机关的指控,辩护人对毛某某受贿业务往来单位和负责人38万元和一套红木家具没有异议。但认为毛某某不应属于国家工作人员而不应适用刑法385条;因此,毛某某的主体身份成为本案争议的焦点。


三、控诉双方意见

控方认为:对主体身份,毛某某的任职是由广东新粤交通投资有限公司和广东南粤物流股份有限公司任命的,这二家公司均为广东省交通集团投资的国家企业。因而毛某某受上述公司的任命具有受国有资产管理机关委托管理国有资产的国家工作人员的主体属性。

辩方认为:对主体身份的确认不能按简单的行政隶属关系推定,而应以案发时被告人任职单位的国资属性、相关和任职方式及相应的书面证据来举证,并依据我国刑法和司法解释的规定确认。

1、毛某某在接受高明高力宝水泥公司的16万元行贿时,其主体身份并不是国家机关工作人员或视同国家机关工作人员。

根据刑法的规定:国家机关工作人员受贿罪,是针对国家机关工作人员或视同国家机关工作人员的主体而设定的,但从本案来看,毛某某的身份显然与此主体要求不符。

首先,毛某某在2000年间并不是国家机关的工作人员。他在19988月就在武汉办理了辞去公职手续,他辞职后来到广州找工作时,是以聘用人员的身份与劳动单位订立劳动合同而入职的。在入职广东新粤交通投资有限公司后,经过二个月的试用期,然后以聘用人员的身份在广东新粤交通投资有限公司材料供应部历任职员、副经理。此时,他的户口均还在武汉,档案也未曾调到广州,他没有国家工作人员的任职通知,有什么理由认定他为国家机关工作人员呢?

其次,他不是国家机关的派出人员或国有企业派到非国有企业的人员。我们且不说毛某某在2000年没有受到国有企业的委派,就是在20013月户口调进广州后的8月份,他被广东新粤交通投资有限公司聘用为广东新粤交通实业有限公司常务副总经理时,也不能视为他是国有企业派往非国有企业的工作人员,因为广东新粤交通投资有限公司本身不是国家的独资企业,根据工商调查材料表明:广东新粤交通投资有限公司是由八个股东共同投资成立的,在八个股东中,除广东交通实业投资公司、广东省路桥建设发展公司、广东省公路建设公司、广东船舶工业联合公司、广东省高速公路公司、广东威盛实业有限公司六个股东外,另二个股东广东长大公路工程有限公司是国有股占90%、集体股占10%的混合结构公司(见证据材料),广州达高经济发展公司更是集体所有制的公司(由5名自然人股东组成,见证据材料)。由于广东新粤交通投资有限公司股本结构的混合性,将其认定为国有企业则明显不妥,同理将其对毛某某的任职安排认定为国有企业派出亦明显不当。

因此,将毛某某在2000年利用职务便利收受的16万元认定国家机关工作人员受贿不当。

2、毛某某接受梁某某在2006年、2007年春节期间贿送的20万元时,其主体身份亦不能认定为国家机关工作人员或视为国家机关工作人员。

起诉书指控毛某某在20062007年春节期间,利用担任广东南粤物流实业有限公司董事,负责全面工作的便利,收受业务往来单位广州市海达物流有限公司总经理梁某某贿送人民币20万元。我们认为:此时毛某某所在公司的上级公司——广东南粤物流股份有限公司,已于20044月起进行股份制改造。根据广东省工商登记调查资料和广东南粤物流股份有限公司在香港联合交易所上市交易的公告文件介绍,该公司在20044月经广东省政府批准改制[见粤府函(2004149号批文]20051月已由国资委批准转制为境外募集公司(股票代码3399),外资股占股本的33.04%,由此可见此时对毛某某进行任免的广东南粤物流股份有限公司已经转制为中外合资的外商投资企业,该公司的所有制性质也就不是国有独资了。因此,对毛某某的受贿行为应归属于商业受贿,公诉机关将此认定为国家工作人员受贿不当。

3、毛某某在2004年间收受广东省建材公司张某某送红木家私和吴某某贿送的2万元人民币时的职务便利,是广东新粤交通实业公司(后更名为广东南粤物流实业公司)董事长的职务便利(见行贿人张某某和吴某某的证言)。此时,该公司的股本结构是混合结构(其中90%为广东新粤投资有限公司,10%为新粤交通投资公司工会委员会),该公司的工会股,直至2005627日才转让给广东新粤交通投资有限公司,对此并非单一国有股的股本结构公司,当然不能认定为国有公司。因此,对毛某某的这两宗受贿行为,也应归属于商业受贿,而不应当归属于国家工作人员受贿。


四、法院判决意见和结果。

天河区人民法院于2011420日作出了(2010)天法刑初字第1482号刑事判决,支持了辩护人的辩护意见,辩护词明确:“被告人毛某某所任职的广东新粤交通投资有限公司和南粤实业有限公司均不属于国有公司。故被告人毛某某不是国家工作人员,不符合受贿罪的主体要求。公诉机关指控被告人毛某某的作为构成受贿罪定性不当,予以纠正。”判决如下:

“被告人毛某某作为非国家规定工作人员,利用职务之便非法收受他人贿送的财物,为他人谋取利益,其作为已构成非国家工作人员受贿罪,依法应予惩处。”被告人毛某某自动报案,如实供述犯罪事实,是自首,退出全部犯罪所得,有悔罪表现,可以减轻处罚。根据被告人的犯罪性质和悔罪表现,适用缓刑不致再危害社会,可以适用缓刑。遂判决:

1、被告人毛某某就费国家工作人员受贿罪判处有期徒刑二年九个月,缓刑3年;

2、被告人毛某某退出的犯罪所得人民币461800元予以追缴,上缴国库。

一审判决后,检察院未撤诉,被告人亦未上诉。


五、办案总结

受贿罪与非国家工作人员受贿罪在客观表现上有许多类似之处;但由于分属是两个不同的罪名。在量刑上有较大的差别,历来是律师在办理此类案件的关注点。然而要做到有所建树,经办律师必经做到如下几点:

1、必经对法律规范关于受贿罪和非国家工作人员受贿罪的主体身份要求有准确的把握。

我国《刑法》第93条规定:国家工作人员是包括:国家机关人员、国有公司、国有企业、事业单位,人民团体中从事公务的人员,以及被国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派到外国国有公司、企业、事业单位,社会团体从事公务的人员。

2001年最高人民法院《关于国有资本控股,参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有公司财务如何定罪问题的批复》认为:在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员,除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外,不属于国家工作人员。

2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六点认定,经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等,在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员,应当认定为国家工作人员。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。

上述司法解释对国家工作人员是主体身份的认定有了较为清晰的划分。只要熟练掌握,对案件进行比对,应有基本把握。如本案,只要分析毛某某任职的公司是否国有独资企业,若不是国有独资企业,再分析其是否受国家机关、国有企业提名、推荐、任命、批准、代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理人员。经过认真分析比对,确定毛某某并不属于国家工作人员,从而便可建立定性不当的辩护思路。

2、必经要进行深入细致的调研工作,为辩护思路提供有力的证据支持。对受贿罪的主体认定,侦查机关和公诉机关必然有基本的调查和了解,对其合理性的质疑。必经建立的细致的阅卷和调查上,才能有所发现。如本案的卷宗材料显示毛某是由广东省交通集团公司纪委移送的,毛某某是十年前交通集团从外地引进的人才,担任了国有控股的南粤物流实业有限公司董事长,该公司(南粤物流股份有限公司)在改制前是全国资公司,其股东广东省交通集团有限公司等五位股东全是国有法人股。毛某某前期任职的广东新粤投资有限公司是由南粤物流股份有限公司占90%,新粤投资有限公司工会占10%出资成立的。从表面来看,毛某某受托管理国有控股公司的国家工作人员身份基本合理。但辩护人觉得毛某受贿案的时间跨度长,公司的股东结构应有变化,必经对受贿时间节点的公司股权状况进行全面调查才能探明真相。于是,辩护人到广东省广州市工商局。查阅了几千页与本案相关的十多家企业的工商登记档案资料。弄清了毛某在受贿时担任职务的公司的股权状况及其职务的来源——有无国有企业或组织人事部门提名、推荐、任命批准的相关文书资料,因而得出了毛某不属国家工作人员的结论。辩护人随后将相关材料提交给法庭,有力地支持了辩护人的辩护观点。

3、对公诉机关定性不当的指控,不能简单以“指控的罪名不成立”为由作无罪辩护,而应以较为恰当的轻罪代替,才能达到较好辩护效果。本案中,  公诉机关指控的罪名虽然不当,但依司法实践,法院是可以依法变更的,若作无罪辩护,不仅达不到轻判的目的,反而会给当事人造成长期羁押的诉累和负面影响,且被告人对受贿一事供认不讳,自首且全部退赃,用非国家工作人员受贿罪来代替完全可以达到轻判和缓刑的效果。故笔者不主张逞一时痛快,提出无罪辩护的过激言词。本案的实践也表明:辩护人对应的辩护策略是合理、成功的。




 
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