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准确把握自首制度的立法本意 依法进行职务犯罪自首认定的辩护



—— 作者:广东纵横天正律师事务所  郑锋资深律师 


【内容提要】自首制度是我国刑罚适用的一项重要制度。正确适用自首制度对于分化瓦解犯罪分子,鼓励和引导犯罪分子自动投案,悔过自新,节约国家司法资源,有效实现刑罚的目的具有重要意义。但在实践中,由于刑法对自首的规定不够完善,各地司法机关对自首的认定,特别职务犯罪的认定,存在不同理解和分歧,增加了律师在刑事辩护中的把握难度。笔者从自首制度的立法本意着眼,分析了各地司法机关发生职务犯罪自首认定分歧的原因,提出了律师在现行法律规定框架内有效辩护的建议。

【关键词】自首    认定   辩护

 

自首作为法定从轻、减轻处罚的情节,在职务犯罪条件的量刑中起到重要作用,也是刑事辩护中律师要重点关注和取得有效辩护的重要环节。但在实践中,关于自首的认定存在很大争议,特别是2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》发布了以后,同一地区公、检、法部门之间及各地办案机关之间把握尺度不一,使广大律师在职务犯罪的辩护中对自首认定的把握难度增加。为此,需从准确把握法律制定自首制度的立法本意入手,对两高司法解释关于职务犯罪自首的规定进行理解和解读,进而找到律师进行职务犯罪自首认定辩护的着力点。


一、当前职务犯罪自首认定发生争议的表现

自2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》发布、实施以来,职务犯罪案件中自首认定出现了一些办案机关、公诉机关、审判机关意见不统一的情况。我检索了广东省部分法院公示的2013-2016年职务犯罪有自首争议的20宗案件。其中检察院认定自首、法院亦认定自首的5宗,占25%。检察院不认定自首、法院认定自首的,5宗,占25%。检察院认定自首、法院不认定自首的2宗,占10%;律师作自首辩护,检察院、法院均不认定的8宗,占40%。

例一,佛山(2015)佛城刑初字第830号、(2015)佛中法刑二终字第405号案。

佛山市禅城区检察院将行贿人梁邓某抓获后,掌握了另一同案把何某的犯罪线索。同日检察院通知何某来该院接受调查,何某当日来到之后如实交代了犯罪事实,一审判决认为:何某在检察院立案后经电话通知,前往办案单位接受调查并如实交代犯罪事实,是自首,可以减轻处罚。但一审判决后,检察机关提出抗诉,认为根据“两高”《意见》和广东省高院“关于进一步职务犯罪审判工作的若干意见”第九条规定:“被告人在接到办案机关电话通知后到指定地点交代办案机关已经掌握的犯罪事实,不具备自动投案的要件,依法不能认定为自首。”因此一审法院认定何某自首属适用法律错误。何某不服提起上诉,二审法院认为:“何某在接到电话通知后,主动前往办案单位接受调查并如实交代犯罪事实,是自首”,故驳回了抗诉,维持原判。

例二,(2013)粤高法审监刑再字第11号案。

被告人孙某于2010年7月10日被增城市人民检察院反渎局传到该局接受询问,如实交代了自己收受他人财务,为他人谋取利益的事实。增城市反渎局先后于2010年10月9日和2011年3月两次出具了《关于孙某自首的说明》,均予以证明孙某具有自首情节。一审判决认为孙某有自首情节,可以减轻处罚。二审由增城检察院提出抗诉:广州市检支持抗诉。两检察院认为孙某在一审案判前对自己的大部分犯罪事实拒不供认,虽然孙某是主动投案,但不符合如实供述案件,不能认定为自首。二审判决认为孙某自动投案且如实供述罪行可以认定自首。二审判决以后,广东省人民检察院提出抗诉,认为孙某不具有自首情节,理由是:增城市人民检察院在已经掌握犯罪事实的情况下,将孙某传来到案询问,即调查谈话,此不属于自动投案,只能算是如实供述。广东省高院立案再审后,认为增城市人民检察院在掌握了孙某的受贿事实后,于7月6日对孙某发出了《询问通知书》。孙某虽按时到达接受询问并承认收受他人贿赂的事实,但不属于自动投案,故不是自首。原一、二审期间检察机关提交孙某是自首的材料和意见与查证事实不符,不予采纳,因而接受了抗诉,对案件进行改判。

我们在查阅外省的一些法院认定自首的职务犯罪案件判例中,也发现有类似的归案事实,在某省的一些法院认定为自首,而在某省的一些法院就不认定为自首。


二、自首认定发生争议的原因

(一)关于自首认定的法律规定之间有冲突。

《刑法》第67条,对自首的认定有明确的定义。指出犯罪后若主动投案并交代罪行可认定为自首;若犯罪被司法机关采取强制措施后能主动交代司法机关未掌握的其他罪行,也可作自首认定,俗称为准自首。

1998年,最高法院出台了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(简称解释),规定在司法机关尚未发觉或已经发觉未询问之前。犯罪分子主动向公安、检察院与司法机关投案,可认定为自动投案,若犯罪嫌疑人在被追捕期间投案或再被逮捕之后证实其准备投案也可视为自动投案。

2009年“最高人民检察院、最高人民法院”出台了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(简称《意见》)则对自首范围收窄。规定:“犯罪人若没有自动投案,而是在办案机关依例询问、调查期间,主动交代公安机关已掌握的有关犯罪事实,不以自首论。”该意见把自动投案的时间限制在办案机关调查核实、询问,采取调查措施或强制措施之前,即使行为人没有被立案,没有被采取强制措施,只要纪委已通知行为人谈话,即使行为人就纪委已掌握的线索如实交代也不能认定为自首。

2010年,最高人民法院又出台了《关于处理自首与立功若干具体问题的意见》,对刑事犯罪的自首作出了从宽的司法解释。在重申1998年《解释》第一项规定的七种视为自动投案的情形外,又增加了五种可视为自动投案的情形:1、犯罪后主动报案,虽未表明自己是作案人,但没有逃离现场,在司法机关询问时交代自己的罪行的;2、明知他人报案而在现场等待,抓捕时无拒捕行为,供认犯罪事实的;3、在司法机关未确定犯罪嫌疑人,尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的;4、因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间,主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的;5、其他符合立法本意,应当视为自动投案的情形。

从以上四个法规和司法解释的表述来看,刑法67条对司法机关采取强制措施以前的投案视为自动投案,1998年的司法解释则将自动投案的时间提前到为未询问之前,但同时又规定在追捕期间或逮捕后证实其准备投案,也可以视为自动投案。2009年的“二高意见”不仅把纪委列为办案机关,还将自动投案的时间再提前到调查谈话之前,而2010年的司法解释将自动投案的时间在1998年的司法解释的基础上放松,提出在司法机关对嫌疑人尚处在一般性排查询问时主动交代的也可视为自动投案。

可以看出,与普通犯罪自首相比,职务犯罪的自首更为严格,不仅要符合一般自首的规定,甚至还把自动投案的标准提前到纪委采取调查措施时。

(二)对自首的立法本意的理解有冲突

自首制度的设立,从立法的本意或价值取向来看,是为了节约司法资源,同时更好地分化犯罪分子,促进犯罪分子悔罪。因此,从刑法对自首条件的设立和一些司法解释的颁布,都是以此立法本意为基础展开的,宽严相济的刑事政策,也是根据此立法本意和不断变化的司法实践制定的。宽些也是为了实现此立法本意,严些也是为了实现此立法本意,而不是离开此立法本意的宽和严。办案机关和办案的工作人员,不应盲目地跟随政策风向,如果上级要求从严把握自首的标准,便认为卡得越死越好。这样的思维必然背离自首制度的立法本意。在办案中应当以法律为准绳,在符合当前法律法规及立法本意的前提下办理案件。

(三)办案机关职责不同而产生价值取向冲突

职务犯罪由于其自身的特点导致纪委检察机关和法院在自首认定问题上会出现分歧。绝大多数的职务犯罪都是在较为隐蔽的环境下进行的,其犯罪现场往往是排斥第三人的,例如行贿、受贿中,通常只有行贿人和受贿人在现场,这就使得口供在办案机关办理职务犯罪案件时发挥着至关重要的作用。纪委和检察院反贪局在办理职务犯罪案件中为了固定证据,大多数情况下往往会与犯罪嫌疑人进行“交易”:即为了促进犯罪嫌疑人早日认罪,侦查机关会以自首为条件换取犯罪嫌疑人的如实供述,而此时法院予以否定。相反,法院又是根据侦查机关所提供的证据以及相关材料认定犯罪嫌疑人具有自首情节,而检察机关却不予认可。


三、律师在职务犯罪自首认定上的辩护空间和对策

虽然在职务犯罪自首认定上各办案机关、审判机关存在争议,律师在职务犯罪自首的辩护效果存在不确定性,且司法机关在职务犯罪自首认定上有趋严的倾向,留给律师的辩护空间越来越窄,但只要我们准确把握自首制度的立法本意,吃透两高司法解释及意见的精神,职务犯罪自首认定的辩护仍有争取空间。

(一)注意把握自动投案的时间节点

自动投案是自首认定的前提条件,但何谓自动投案,实践中有不同的理解,最重要的是对时间节点的把握。

2009“两高”《意见》明确为“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握或者是被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问或者被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。”在此要件上把握两点:

1. 犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,是指犯罪分子还未进入办案机关的办案程序,或案件事实未移送到办案单位手上,在此之前向办案机关投案应视为自动投案。如(2015)粤高法刑二经字第107号案,遂溪县人民检察院在办理尹某某涉嫌行贿一案中,发现谢某某涉嫌受贿线索,由于谢某某为正处级干部,不属于该院管辖,按程序应报湛江市人民检察院,同时为了不耽误时机,该院检察长梁某向县委书记林某汇报,林某听完汇报即打电话通知谢某某到其办公室,与梁某动员其投案自首,谢某某当即同意,随后到逐溪县检察院如实交代受贿事实。江门中院一审时认为其不属自动投案,未认定自首,但上诉后,广东省高院认定了此情节为自首。

2. 或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、询问,或者未被宣告采取调查措施或者强制措施,向办案单位投案。这里有一个如何理解调查谈话的概念的问题。纪委的调查谈话是一个内涵很有争议的程序。按照中纪委披露的办案流程,纪检监察机关处理违纪案件要经过4个程序。一、案件线索受理,对检举、控告以及发现的涉嫌违纪的线索予以受理;二、初步核实,如果举报内容可能涉嫌违纪就会进入初步核实程序,以确认举报线索所反映的问题是否存在;三、立案,经初步核查,确有违纪事实,并需要追究党纪政纪责任的,办理立案手续;四、案件调查,立案后根据案情组织调查收集证据,查明违纪违法事实,在调查阶段,对明显涉嫌犯罪的,适时报送司法机关。因此,2009年《意见》中的调查谈话、讯问和“调查措施、强制措施”应是程序上的案件调查,或立案后或采取“双规”措施后的调查措施和强制措施而不是“线索受理”、 “初步审核”阶段的了解谈话。对在此两个阶段发生的由纪检监察部门电话通知被谈话人员到办公地点谈话的情况,我认为符合自首的立法本意:一是电话通知并不是强制措施,嫌疑人在接到电话后仍处于自由活动的状态,并未受到任何人身限制、其投案具有主动性和自愿性,二是其在案件还未成案,行为人处于不在案,不确定状态。办案机关还未对他采取立案“双规”等限制人身自由的措施,此前他主动交代了全部犯罪事实,完全符合刑法67条和1998年、2010年最高人民法院关于自首认定的条件。三是与2009年两高《意见》也不冲突。该《意见》第一条第一款写明“或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案”因此,只要纪委未向当事人宣布采取调查措施或者强制措施,此前到案的调查谈话应视为主动投案。

(二)关于准自首的辩护问题

准自首是可以视为自首的重要情节,在自动投案越来越窄的条件下,准自首往往是律师辩护的重要方向。《刑法》67条和1998年最高院《解释》对没有自动投案但如实供述办案机关未掌握的罪行,从而使案件得以侦破的,均视为自首。但2009年《意见》对此作了收窄,对何为如实交代办案机关未掌握的罪行,明确为两种情况:即(1)与办案机关已掌握的罪行属不同罪行的;(2)办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行。我认为,两高2009年的《意见》对“办案机关还未掌握的本人其它罪行”作限制性收窄的解释,是与《刑法》67条和1998年最高院《解释》、2010年《意见》相冲突,也不符合对自首的立法本意的。同种罪名包括太多的违法现象,如受贿罪,有时线索为收受人民币1万元,其交代收受了50万元,查实为50万元;线索为他收受A10万元,其交代收受了B、C、D各20万元,查实为均收受B、C、D20万元。按2009年《意见》,这些交代都不具“办案机关还未掌握的本人其它罪行”要求,但从破案的司法价值来看,均高于坦白,而且从《刑法》67条和1998年《解释》来看,将其认定为准自首更为合理。故我建议符合《刑法》67条和最高院解释要求的准自首因素应积极主张,以促进法院对被告人从轻和减轻处罚情节的认定,至少在量刑时给予足够的考量。

当然,如果案情中有符合两高2009年《意见》要求的情节,我们更要积极主张,以争取被告人准自首认定,如:

1、犯罪人交代了办案机关未曾掌握的与侦查线索指向不同种罪名的犯罪事实;

2、办案机关原指控的罪名不成立,犯罪人交代了同种罪名的其它犯罪事实。此罪名不成立,有多种情况——有的是证据不足;有的罪名不当;有的是达不到立案标准。这种情况下,犯罪人交代了同种罪名的相关事实,仍可视为自首。要注意的是,这些立案标准一定要全面把握,不能光盯着立案的起点数额。因立案标准往往是有但书的。如:个人受贿一般以3万元为起点,但有如下情况不满3万元的也可立案:1. 使国家和社会利益遭受重大损失;2. 故意刁难有关单位、个人,造成恶劣影响的;3. 强行索取财务的。因此,对原指控罪名不成立的问题,可以关注,但要慎重,不要轻易咬定。

(三)关于单位犯罪自首的辩护问题

我国现行《刑法》未对单位自首问题作明确规定,有学者认为应当针对单位犯罪自首的特点在立法上对其作出专门明确的规定。[1]2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条对职务犯罪单位自首首次作了规定。该条规定,单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案,如实交代单位犯罪事实的,或者单位直接负责的主管人员自动投案,如实交代单位犯罪事实的,应当认定为单位自首。认定单位自首应当把握三个要件:1. 主动投案,单位犯罪后归案前主动向有关机关投案,但由于犯案单位本身无法投案,只能由代表单位的自然人投案。2. 主动投案行为必须基于犯罪单位的意志,单位意志指的是单位集体研究决定,或者由能够代表单位意志的人作出的决定。由于单位意志有两方面表现如果犯罪单位在集体决定中未能达成自首的意志意见,而单位负责人在未受到调查措施前或者因其他罪被采取强制措施后交代了单位犯罪,也应当认定为自首。3. 如实供述罪行,代表单位投案的被委托人或代表单位意志的负责人必须如实供述单位实施的罪行。单位犯罪大部分情况下会涉及个人自首的问题。在单位自首与单位成员自首的关系上,存在争议。有观点认为,两者应当分别评价,认为单位自首的效力不能给予单位成员的自首,即使单位自首成立,单位成员的自首也应当满足自动投案和如实供述两个要件。[2]但是根据2009年《意见》单位自首的,直接负责的主管人员及直接责任人员等所有参与单位犯罪的自然人虽未自动投案但如实供述自己罪行也视为个人自首,反之拒绝交代犯罪事实,不如实供述的不认定为自首。可见单位自首的效力及于因单位犯罪而需要承担责任的自然人,该自然人必须具有如实供述的情节。如(2015)穗萝法刑初字第192号案,2012年7月至2014年8月期间,被告人张某某任广州巴化化工产品有限公司(以下简称巴化公司)副总经理,为感谢同案人吕某在巴化公司向某某公司销售石灰粉、活性炭过程中提供的帮助以及希望同案人吕某继续对巴化公司进行关照,在向被告人肖某(巴化公司出资人及实际控制人)请示并获授权后,分九次以支付回扣款的形式向吕某支付行贿款人民币(以下币种均指人民币)共计201000元。犯罪后,被告人肖某自动投案,如实供述了自己的罪行。被告人张某某在检察机关初步掌握公司的行贿事实后对其进行调查时才向检察机关如实供述了自己的罪行。公诉人认为,肖某自动投案,如实供述罪行,依法认定为自首。但张某某虽如实供述自己罪行但没有自动投案,因此不能认定为自首。法院认为,肖某作为该公司副总经理是公司的直接负责的主管人员,其具有自动投案如实供述犯罪行为的情节,除了应认定为其个人的自首外,还构成单位自首。根据2009年《意见》规定,巴化公司构成单位自首,其股东兼实际控制人张某某虽未自动投案但如实交代犯罪事实,视为自首。可见无论是两高2009年《意见》还是法院的判决,在构成单位自首时,只要责任人在调查询问时能如实交代单位犯罪事实就能构成个人的自首。

(四)关于自首认定的举证责任问题

自首认定的举证责任按理应由办案机关承担。但实践中办案单位只出具《破案经过》,对嫌疑人是否自首或有自首情节描述不清,让公诉方难于判断是否构成自首。有的“破案经过”认定有自首,但在案情叙述中,往往不符合2009年《司法解释》的要求,形成自相矛盾的文字逻辑,给法院在审理时否认自首留下依据。因此,律师应按最高院2010年《意见》的要求,要求法院或公诉机关调取附有办案单位(含纪委)的原始问话笔录作证据,由此确认犯罪嫌疑人是以何种形式到案和交代问题的。

同时有条件的地方还可以要求单位纪委和侦查部门出具犯罪嫌疑人自动投案的情况说明,请他们按相关司法机关的要求原则说明到案经过,不能含含糊糊,语焉不详。这对争取当事人的自首认定有积极意义。

虽然自首认定的举证责任应由办案单位承担,但在辩方亦有积极举证的权利。如对嫌疑人接到办案单位电话的内容性质,是了解情况的通知,还是立案决定,或是协助调查的通知,还是“传讯”通知,都可以进行调查和举证。另外当事人是否曾向本单位或办案单位以外的单位负责人投案,或嫌疑人在被采取强制措施之前有自动投案的意思表示,亦可向有关人员进行调查然后举证,这对争取当事人的自首认定也是有积极意义。

 

 

 

 

                                                                               

作者简介:

郑锋   广东纵横天正律师事务所律师、合伙人

现任广东省第十一届律师代表大会代表

广州市律师协会职务犯罪法律专业委员会副主任

广州市法学会理事



[1] 参见周加海:《自首制度研究》,中国人民公安大学出版社2004年版,第281页。

[2] 参见刘凌海:《单位犯罪自首的理性研究》,载《河南社会科学》2003年第4期。




 
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